金融危機爆發以來,發達國家對國際市場開放有了新的要求和新的特點。一方面,對本國市場的開放,往往利用法律傳統、市場力量,通過技術性的要求、程序化的規定等,實行一系列可解釋性的限制措施,從而形成了“大門開放,小門不開”的格局。另一方面,對于新興經濟體市場開放,要求采取“負面清單”方式,迫使其更大程度地開放。了解西方國家名義開放與實際開放的差別,找尋規律、把握脈絡,對于我國實現“效率與安全并重”的開放,具有重要的借鑒意義。
西方國家在開放中設置了有效的政府保護機制
西方發達國家一直是以經濟開放度和自由度最高的經濟體著稱,但出于國家經濟利益和安全的考慮,他們在提高名義開放度的大背景之下,設置了種種限制,形成了“形式上總體開放,實際上有所限制”的事實格局。具體表現在以下幾個方面。
(一)對外資實行安全審查制度,建立國家安全壁壘。金融危機以來,發達國家對外資進入某些行業進行了全面的限制。2007年,美國出臺了更加嚴格的《外國投資和國家安全法》(FINSA)和《外國人合并、收購和接管規制:最終規則》(作為FINSA的實施細則)。韓國以“維護公共秩序”為由,把國有企業或政府部門的股權和資產轉讓、投資用地、政府服務等內容排除在外。法國《統一的法蘭西貨幣和金融法典》規定外資要收購“敏感部門”的股權要事先得到批準。這些國家安全壁壘有兩大重要特點:一是安全審查過程復雜而耗時,通過復雜的審查程序迫使不堪重負的外國投資者主動撤出并購。二是涵蓋領域寬泛。美國“國家安全”可涵蓋一切“對國家安全構成威脅的系統與資產”。在中美談判中,美方在“負面清單”中列舉了關鍵基礎設施、重要技術、國家安全三項,但對此均不作定義。這無疑增加了中國在美投資的不確定性。如2009年華為并購美國通訊設備商公司(3COM)、西北有色收購美國金礦公司優金、2012年三一集團關聯公司及其美方合作者羅爾斯公司在俄勒岡州的風場發電項目,均被美國認為對其國防安全構成威脅,最終使這些并購走向失敗。
(二)“負面清單”所涉及原則與領域寬泛。西方國家在產業開放方面兼顧本國和締約國產業特征,設置有利于本國國家利益最大化的“負面清單”。一是對高度敏感行業、重點領域設置限制。多數發達國家對外國投資者投資金融、電信、國防等重點領域、關鍵行業都存在一定的限制,規定必須由本國公民、企業或組織控制。在韓國與新加坡、美國等國簽署的FTA中,用“例外條款、保留措施和不符措施”,對一些敏感、重要或者競爭力較弱的領域進行保護。二是針對投資國絕對優勢產業設置壁壘。在韓美FTA當中,韓國針對美國在金融領域的絕對競爭優勢,明確規定“除非特別指明,否則第11章(投資)和第12章(跨境服務貿易)當中的條款不適用于金融領域”。三是措辭靈活,保留最大自主處置權。西方國家“負面清單”大量使用一些模糊和寬泛的表述,如在韓美FTA的附件二中,大量使用了“在相同或類似的情況下”以及“有權采取,但不局限于以下措施”這樣的表述,力爭將盡可能多的不符措施涵蓋其中。美國“負面清單”中大多以“保留采取或維持任何措施的權利”來表述,最大程度地擴展了締約國不符措施的范圍。
(三)在管理和股東層面上采取限制措施。這在美國、加拿大和韓國表現得最為明顯。一是在管理層面上,控制外企高管比例。韓國對外企的高管構成,要求主要負責人必須為韓國國籍。美國要求國家銀行的所有董事必須為美國居民,雖然貨幣監理署的國籍要求可以放寬,但是比例不超過50%。這樣,美國全國性的銀行業務只能由美國自己的國民銀行從事。在直接保險方面也有類似的規定,如路易斯安娜州要求100%、華盛頓州要求75%,俄克拉荷馬州和賓夕法尼亞州要求2/3。二是在股東層面上,對外企股權實行“廣泛持有制度”。《加拿大銀行法》規定,外國銀行母行必須在10年內在本地股票市場上出讓其子公司的大部分股權,使原來由外國母公司全部或大部分控股的外國銀行子公司最終成為“沒有任何個人或團體持有子公司任何類型股票數額10%以上的廣泛持有銀行”。10年后的外國銀行子公司將成為掛外國銀行招牌,實際是本地人持有的“本地外國銀行”,而非“外國”銀行了。（原標題：董小君:深刻認識發達國家名義開放與實際開放的差別）