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財經365訊  中央民族大學法學院教授、博士生導師鄧建鵬:監管真空期ICO如何自我救贖？

■ICO是區塊鏈初創公司以發行初始數字代幣,用以交換投資人手中的比特幣(BTC)或以太幣(ETH)等主流數字資產。ICO具有流動性高、變現能力強,融資流程簡單、融資效率高等特點,是區塊鏈技術與比特幣等數字資產在眾籌領域的最新應用和發展

　　■發起ICO項目,意味著不需要任何監管機構審批即可向公眾募資。大部分ICO項目未設定投資者門檻,借助于主流數字資產點對點發送的便利,ICO具有全球范圍融資的優勢。因此,與傳統融資方式相比,ICO更利于高效快速解決區塊鏈初創企業融資難題

　　■對ICO項目發起人而言,沒有對應的法規與明確的監管機構,并不意味著ICO就屬于“法外之地”。事實上,ICO隱藏著種種法律風險。因此,發起人對自己的融資行為,需要做到有效自我規范和自我約束,才能合理規避將來可能面對的法律制裁

　　所謂“ICO”,英文稱之為“Initial Coin Offering”,意即首次代幣公開銷售,雖然與股票初次公開發行(IPO)意思相近,但二者存在本質差異。

　　ICO是區塊鏈初創公司以發行初始數字代幣,而不是以股票或債券為融資工具,用以交換投資人手中的比特幣(BTC)或以太幣(ETH)等主流數字資產。發行的代幣成為日后使用對應區塊鏈項目的憑證,將來也可以在二級市場或者一些數字資產交易平臺交易。

　　ICO不應成為法外之地

　　ICO具有流動性高、變現能力強,融資流程簡單、融資效率高等特點。有的ICO項目在短短數天甚至一個小時內就完成融資預期目標。ICO是在諸如比特幣等數字資產被大眾接受與認可之后,自2013年以來出現的新事物,是區塊鏈技術與比特幣等數字資產在眾籌領域的最新應用和發展。這種新型融資模式在當前沒有任何相關法律規定,亦無明確對應的監管機構。

　　發起ICO項目,意味著不需要任何監管機構審批即可向公眾募資。大部分ICO項目未設定投資者門檻,借助于主流數字資產點對點發送的便利,ICO具有全球范圍融資的優勢。因此,與傳統融資方式相比,ICO更利于高效快速解決區塊鏈初創企業融資難題。

　　ICO的一些早期投資者因為曾以較低成本持有代幣,因此有可能獲得極為可觀的收益。其典型案例是在2014年,以太坊(Ethereum)通過ICO代幣出售,獲得了1800萬美元的融資。由于該項目運行良好,使用者激增,其發行的以太幣在短短兩三年之內給早期投資者帶來數千倍以上的收益。此類成功事例極富示范效應,使得ICO近年在中國相當火爆。

　　根據國家互聯網金融安全技術專家委員會于7月25日發布的《2017上半年國內ICO發展情況報告》顯示,國內提供ICO服務的第三方平臺共43家,上線并完成ICO項目65個,累計融資規模達約6萬個BTC、約85萬個ETH以及其他數字資產。以2017年7月19日零點價格換算,這些數字資產折合人民幣總計26.16億元。同時,ICO的融資規模和用戶參與程度呈加速上升趨勢,累計參與人次達10.5萬。

　　然而,對ICO項目發起人而言,沒有對應的法規與明確的監管機構,并不意味著ICO就屬于“法外之地”。事實上,ICO隱藏著種種法律風險。因此,發起人對自己的融資行為,需要做到有效自我規范和自我約束,才能合理規避將來可能面對的法律制裁。

　　ICO項目發起人未經有關機構批準,即面向公眾募集比特幣或以太幣,此種行為的首要風險是可能涉嫌非法集資。通常ICO募集的對象是投資者手中的主流數字資產,一般不直接涉及法定貨幣或其他財物。由于諸如比特幣等主流數字資產不是法定貨幣,因此有專業人士認為,這不屬于刑法以及最高人民法院關于“非法集資”相關條款對“存款”或“資金”的解釋范疇。根據“罪刑法定”的基本原理,ICO與非法集資無關。

　　事實上這種說法較為牽強。在相關司法解釋中,非法集資行為中的“資金”,既包括金錢,也包括其他財物。比特幣等主流數字資產可以在海內外各數字資產交易平臺自由買賣,具有明確的市場價格,可以給持有人帶來真實的物質利益,故而其可以納入刑法第九十二條第四款“依法歸個人所有的股份、股票、債券和其他財產”中的“其他財產”。根據中國人民銀行等四部委在2013年發布的文件,比特幣屬于虛擬商品,個人可以合法持有和買賣。再據2017年通過的民法總則,網絡虛擬財產受法律保護。因此,比特幣等作為具有對應市場價格的主流數字資產,屬于刑法中規定的“其他財物”,應當沒有太大爭議。

　　在國際經驗方面,美國證券交易委員會(SEC)于2017年7月25日對ICO的調查報告中,明確ICO募集的數字資產(ETH)屬于金錢的范疇,這值得國內同行和監管機構參考。

　　此外,再查看中國的司法實踐,在個別盜竊比特幣的案例中,如2009年浙江省金華市中級人民法院針對祁某某盜竊虛擬游戲點券的判決,2016年浙江省天臺縣人民法院針對武某盜竊他人比特幣的判決,均被司法機關定性為盜竊罪,犯罪分子因此得到法律的制裁。這意味著,比特幣已經被一些司法機關視為刑法中的財產,盜竊比特幣等同于盜竊財產。因此,ICO的行為完全可能被視為實質上觸及了向公眾募集資金的性質,故而發起人并不必然避免非法集資的法律風險。

　　創業者要主動“自我救贖”

　　因此,對善意的區塊鏈技術創業者而言,在法律與監管真空時期最好的方式就是努力“自我救贖”,事先對自己的融資行為做有效的規范和約束,避免落入法律制裁的結局。基于筆者近年實踐調研和研究,這些有效的“自我救贖”可以包括如下幾種途徑。

　　其一,項目發起人用開源的邏輯面對公眾,在項目發起人公布的技術白皮書和商業白皮書中,盡可能以普通投資人和監管者看得懂的語言,清晰釋明初始數字代幣發行和商業運營的邏輯。除了一些專業級投資者,ICO往往面向普通人開放,這種潛在投資人群具有股市那種典型的散戶化特征。他們難以理解ICO項目涉及的專業術語和內涵。按照傳統的分類,大部分ICO項目屬于天使投資階段,風險極高。這意味著普通投資人的投資失敗比率很高,投資失敗很可能引發不必要的糾紛,甚至大規模訴訟,直至出現社會穩定問題。為此,發起人可以比照證券法等相關法律的要求,或者參照一些業內知名律師撰寫的“ICO信息披露指引”,主動預先向潛在投資者作充分的信息披露與風險提示,避免在即將到來的監管與可能的專項整治中出現被動。

　　其二,根據刑法與最高人民法院對“非法集資”的司法解釋,非法集資只要同時涉及以下四個要件,即有可能被判入刑。其分別是:未經有權機構批準吸收資金;通過網絡等媒體向社會公開宣傳;承諾在一定期限內以貨幣、實物、股權等方式還本付息或者給付回報;向不特定對象吸收資金。在以上四個要件中,幾乎所有的ICO項目都無法避免。為此,發起人應事先主動向潛在投資者明確聲明,ICO項目不承諾任何利潤,不承諾向投資者以任何方式還本付息或者給付回報,這些數字代幣僅對應產品未來的使用權。

　　其三,在融資完成后,如果項目發起人在使用募集的數字資產時不規范,則很可能涉嫌集資詐騙罪。依據刑法第一百九十二條,以非法占有為目的,諸如集資后不用于生產經營活動或者用于生產經營活動與籌集資金規模明顯不成比例,致使集資款不能返還的;肆意揮霍集資款,致使集資款不能返還的;攜帶集資款逃匿的;將集資款用于違法犯罪活動的,等等。為了避免無意中陷入“集資詐騙”的漩渦,項目發起人要保證專款用于預先約定的途徑,每一筆數字資產的使用流向,均應向投資人說明,并主動提供可資查詢的公鑰地址。

　　其四,事先明確風險及責任的分配,預先做好數字資產的安全保管工作,以避免造成重大損失及遭遇訴訟風險。近年來,ICO項目在募集主流數字資產期間被黑客盜竊的風險事件時有發生。比如在2017年7月18日,美國的Coindash項目在ICO期間,黑客欺騙受害者將資金轉移到錯誤的ICO項目地址,盜走當時市值約740萬美元的以太幣,ICO項目被迫停止。無獨有偶,在2017年7月20日,據稱Parity錢包漏洞導致15萬個以太幣被盜,當時市值約3000萬美元,Edgeless Casino、Swarm City等基于以太坊創建的ICO項目可能在這次盜取中受到損失。為了預防此類風險,發起人應事先向投資者提供準確的數字資產發送地址。發起人在與ICO眾籌平臺合作期間,預設應有的網絡安全防范機制。對此種數字資產安全防范措施,發起人應有證據向公眾表明其已盡到了勤勉責任和注意義務。在出現類似風險事件后,發起人應及時止損。同時,發起人應事先約定一旦出現上述風險事件,相應損失在發起人與投資者之間合理分擔。

　　其五,項目通常應做到“同幣同權”。即普通投資者與專業投資者在支付同等對價的前提下,應該擁有同等的代幣對應的公平權利,以免造成法律所禁止的“顯失公平”。或者在專業投資者以折扣價獲得初始代幣時,發起人應該事先向普通投資者說明。一些ICO項目的發起人為吸引投資,提高融資效率,往往對早期投資者在支付同等主流數字資產的情況下,適當給付更多的代幣,這在業界被俗稱為“早鳥優惠”,已被約定為行業慣例。這種政策應事先公布,不宜隨意更改規則,導致損害后來投資者的利益。

　　其六,要防止內幕交易。在ICO項目融資完畢,甚至個別項目尚在融資過程中,相應代幣即在二級市場交易。后者當前的典型代表,如EOS。這些代幣的價格走勢直接與項目發展狀況信息相關。同時,項目發起人或項目基金會手中一般會預留20%至50%左右的初始代幣。手握天量代幣的發起人或項目基金會事實上對幣值擁有決定性的話語權。這需要發起人或基金會嚴格自律,做好內控,限制自身利用項目內部信息進行交易不當獲利,以及避免自己拉高出貨,或者操縱代幣市值等等。項目發起人有義務防止幣值震蕩,約束自己私下交易損害其他投資人或持幣人利益,避免不必要的訴訟風險。

　　最后,為了應對未來可能發生的各種糾紛或訴訟風險,建議發起人使用TSA可信時間戳或區塊鏈技術,事先對前述各種公開聲明、承諾、技術白皮書或商業白皮書等進行第三方電子數據證據固化,確保此類聲明和承諾未經篡改,在調解、仲裁、監管機構調查取證或訴訟中具有證明效力。（原標題：鄧建鵬:監管真空期ICO如何自我救贖？）

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