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財經365訊  專利保護,我們的確要小心把國外文獻稍微翻譯了改改就來申請的專利,但對那些確有技術投入和價值的發明創造和外觀設計,如果該保護的不保護,或不該保護的卻給予了保護,那就不是嚴格執法,而是死板和教條了。

　　版權保護什么?保護作品。作品是什么?不僅要有文字、音視頻或其他什么介質保存,還要區分思想和內容。行話叫“思想”、“表達”二分法,版權不保護思想,而保護“思想的表達”。這話不好懂。要理解這一點,可參考一個著名的文壇佳話。朱自清和俞平伯同乘一條船,夜游秦淮河,以“槳聲燈影里的秦淮河”為題,各寫一篇文章。同一個事實,各有不同文字表達,著作權法上都享有著作權,獨立受保護。

　　專利保護發明創造、外觀設計。發明創造不是發明家的靈光乍現,必須用文字和圖表表達出來,那就是技術方案、設計特征,技術方案和設計特征要以權利要求書為基準。你向專利機關提出要求保護的權利要求,經審核通過,就是用于保護的檢驗標準。

　　然而,世間萬事都是說來容易做來難?？捶蓷l款,以為懂了,遇到真實的案例,往往一臉茫然不知所措。官司從行政機關打到法院,從一審、二審一直申訴打到最高法院,而且每一級判決說法都未必相同。

　　通俗些說,套用版權的說法,專利就是保護思想,而不是保護思想的表達(技術特征的文字表述)?？墒?在過去的案件中,很多法官都還認識不到這一點。這當然是有原因有背景的。我國專利司法保護關于如何確定保護范圍,早期適用“多余指定”原則,通俗點說,就是專利寫得不好,法院幫你打圓場,只要專利確有發明技術含量,法院以多余指定為由,照樣保護。

　　最近幾年,類似案件多了,社會對專利認知也強了,更為關鍵的是垃圾專利數量大增,再這么從寬保護不行了。于是,最高法院出臺司法解釋,要求按技術特征比對適用“全面覆蓋”原則,簡單說,就是專利技術方案要分解為技術特征,然后法院會按照權利要求書的記載和被控侵權的技術特征對比,相同或等同,判侵權;只要少一個,或有一個技術特征不相同,也不等同,哪怕剩下的99%都一模一樣,就判不侵權。

　　侵權人也不是傻子啊,既然司法解釋這樣規定了,那好,接到法院訴訟文書,或推出侵權產品之前,對照權利要求書的技術特征描述研究技術方案,只要找到一個技術特征可以改掉的,馬上改掉,再做不侵權抗辯,那就理直氣壯了。對大多數小企業和民間發明人來說,不懂專利法也請不起收費貴的代理人,網絡版權利要求書的撰寫難免或多或少都有些瑕疵,被告舍得錢請好律師進行技術檢索,要是摳字眼,發明人輸官司可能性就很大。比如我辦的一個醫療器械發明專利案件,這個專利的發明點是利用空氣流通的風道結構實現滿載情況下腔體內勻溫控制精度高。這個技術的確是當事人費了好幾年研發,一點點實驗做出來的。被告老板是他原來的銷售總監,手里掌握銷售渠道和客戶,拿著專利方案去創業,生意比老東家好得多。被起訴后,他們馬上對機器作了改革,經過研究,分析出了這個專利的原理就是風道結構,但描述這個結構的技術特征,卻是機器發明的描述,抓住這個漏洞,他們把機器關于風道部分相對位置上下調整了一下,又把進出風口數量調整了下,功能基本不受大影響(其實做出來的產品精度還不及原告的專利產品,但也滿足醫療要求),就在法院嚴格按技術特征的比對下,居然兩審都打贏了官司。專利發明人卻敗訴了。

　　在這個案件中,我們曾舉出了某省高院判決的自行車可拆卸車把手專利案件,希望法院不要死摳技術特征的文字表述而應保護發明創造本身。因為在后面這個案例中,該高院就在專利糾結于保護技術方案還是技術特征文字描述本身,作出了正確的處理:權利要求書記載的可拆卸車把手技術特征是一圈多個連接孔,車把手是彎的。被控侵權產品是只有一個鏈接孔,把手是直的,從權利要求書記載特征字面來看,由于技術特征不一致,法院完全可認定不侵權。但從技術方案來看,這兩種之間無非連接孔數量的差異,車把手是直還是彎,這兩點區別,對發明點(發明解決的技術問題)幾乎沒影響。而現在大家看到的兒童滑板車、自行車都是直把手,要說就因為申請專利的把手那時只有彎的,連接孔只有一個不是專利發明的一圈多個孔,就否定發明,那真要氣哭發明人。因此,我非常贊成該高院這種著眼于保護發明創造而不死摳文字的做法。辦理這樣的案件,法官需要勇氣,這也是一種值得贊許的擔當!

　　用著作權的語言來說,發明專利保護什么?是技術方案不是技術方案的表達(權利要求、技術特征)。怎么解釋權利要求、技術特征,這是律師和法官的事,現在垃圾專利太多,當然要收緊專利保護尺度,不能讓垃圾專利為害加劇;但專利畢竟保護的是發明創造而不是描述這些發明創造的技術特征文字。對著作權,像我辦理的《死了都不賣》侵權案,雖然華友飛樂的同名作品是采用同義替換等方式的高級抄襲,受理法院還是作了準確的比較分析,判決侵權成立。被告后來沒上訴,一審就生效了?？梢娛欠乔?公道自在人心。

　　專利保護,我們的確要小心把國外文獻翻譯了稍微改改就來申請的專利,但對那些確有技術投入和價值的發明創造和外觀設計,如果該保護的不保護,或不該保護的卻給予了保護,那就不是嚴格執法,而是死板和教條了。（原標題：評論：保護版權與專利的思維差異）

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